ΠΠρΠατρ 487/2023 [εκουσ]

Πρόεδρος: Ευάγγελος Κωστακιώτης.
Εισηγήτρια: Μαρία Βατσαρέα, Πρωτοδίκης.
Δικηγόρος: Ιω. Μωραΐτου.

Η πρόσβαση στις μεθόδους υποβοήθησης αναπαραγωγής είναι κατ’ εξαίρεση ανεκτή και επικουρική (όχι εναλλακτική) μέθοδος για την απόκτηση τέκνων· η επιγενόμενη αδυναμία απόκτησης τέκνων, δηλαδή η αδυναμία που εμφανίστηκε μετά την απόκτηση τέκνου, βρίσκεται εκτός βεληνεκούς των διατάξεων που προβλέπουν την παρένθετη μητρότητα, με τις οποίες επί της ουσίας επιδιώκεται η θεραπεία της ατεκνίας.

Το δικαίωμα στην αναπαραγωγή είναι ένα δικαίωμα συνταγματικά κατοχυρωμένο και, κατά την ορθότερη άποψη, αποτελεί μία ειδικότερη έκφανση του δικαιώματος της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας, που προστατεύεται στο άρθρο 5 § 1 του Συντάγματος. Μάλιστα, είναι απόλυτα παραδεκτή η ερμηνευτική άποψη ότι, με το ανωτέρω άρθρο του Συντάγματος προστατεύεται το δικαίωμα όχι μόνο στη φυσική, αλλά και στην τεχνητή αναπαραγωγή, δηλαδή και η δυνατότητα να αποκτήσει κανείς απογόνους χωρίς σεξουαλική επαφή. Βέβαια, η σχετική συνταγματική προστασία δεν είναι απόλυτη, αλλά σχετική, δεδομένου ότι, καθένας έχει δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη (Συντ. 5 § 1). Τίθενται, λοιπόν, περιορισμοί στο δικαίωμα της απόκτησης απογόνων, και τέτοιοι είναι και οι περιορισμοί που περιλαμβάνονται στα άρθρα 1455 ΑΚ, 2 § 3 εδ. β΄ και 4 § 1 του ν. 3305/2005. Ο πρώτος από αυτούς τους περιορισμούς είναι η ιατρική αναγκαιότητα και προβλέπεται κατά πρώτο λόγο στο άρθρο 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ που ορίζει ότι, η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης παιδιών με φυσικό τρόπο, δηλαδή η στειρότητα ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο παιδί σοβαρής ασθένειας ή για να διατηρείται η γονιμότητα, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας. Η διατύπωση αυτή του άρθρου έχει ως σκοπό να θεωρείται η φυσική αναπαραγωγή ως προτεραιότητα και η τεχνητή αναπαραγωγή ως επικουρική, όταν δηλαδή η πρώτη δεν μπορεί να επιτευχθεί (Κουvουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό Δίκαιο, τόμος 2ος, 2021, σ. 3-4, Κοτζάμπαση Α., Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου, 2022, σ. 226, Φύτρου Π., Η αστική ιατρική ευθύνη στο πεδίο της ανθρώπινης αναπαραγωγής, 2022, σ. 196, Γεωργιάδης Απ., Οικογενειακό Δίκαιο, 2014, σ. 416). Στο πλαίσιο αυτό, τίθεται το ζήτημα αν ως ιατρική αδυναμία κυοφορίας θα πρέπει να θεωρηθεί και αυτή που τυχόν επήλθε μετά από την απόκτηση τέκνου ή τέκνων από τη γυναίκα που επιθυμεί να αποκτήσει (ένα ακόμα) παιδί. Κρίνεται όμως ότι, μία τέτοια αδυναμία βρίσκεται έξω από το βεληνεκές του ν. 3089/2002, που επιδιώκει ακριβώς να ρυθμίσει την ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή, όταν αυτή δεν είναι δυνατή χωρίς υποβοήθηση (ΑΚ 1455 ΑΚ). Τυχόν σύγκριση με την υιοθεσία στο σημείο αυτό θα πρέπει να αποφεύγεται, δηλαδή το ότι, ενώ παλαιότερα αποτελούσε εμπόδιο η ύπαρξη φυσικών τέκνων για την τέλεση της υιοθεσίας, σήμερα η τελευταία επιτρέπεται ανεμπόδιστα. Η σύγχρονη υιοθεσία επιζητεί περισσότερο να προσφέρει οικογένεια στα απροστάτευτα παιδιά και κατά δεύτερο λόγο το αντίστροφο. Αντιθέτως, η ιατρική υποβοήθηση στην αναπαραγωγή στοχεύει στη θεραπεία της ατεκνίας. Και αυτός ακριβώς ο σκοπός του νόμου αποτρέπει από την προσφυγή στην παρένθετη μητρότητα, όταν υπάρχουν ήδη παιδιά, είτε αυτά γεννήθηκαν με τον φυσικό τρόπο, είτε με προσφυγή στην παρένθετη μητρότητα, είτε είναι θετά (Παvτελίδου Κ., Ζητήματα του Νέου Θεσμού της «Παρένθετης» Μητρότητας, Αρμ 7/2004. 979, εμμέσως: Παπαζήση Θ., Ιατρικά βοηθούμενη αναπαραγωγή: Στοιχεία πραγματικού της ρύθμισης και νομική φύση των εννόμων σχέσεων, ΕλλΔνη 4/2018. 981, όπου υποστηρίζεται ότι: «η βοηθούμενη αναπαραγωγή δεν αποτελεί ελεύθερη επιλογή κάθε άτεκνου προσώπου...», Κηπουρίδου Κ./Μηλαπίδου Μ., Η παρένθετη μητρότητα στην Ελλάδα και στη Σουηδία: Συγκριτική επισκόπηση δύο διαφορετικών νομοθετικών προσεγγίσεων μέσα στο πλαίσιο της παγκοσμιοποίησης, Αρμ 10/2017. 1844, όπου υποστηρίζεται ότι: «η παρένθετη μητρότητα αποτελεί μια αναπαραγωγική τεχνική, η αξιοποίηση της οποίας επιτρέπει σε πρόσωπα που δεν θα είχαν τη δυνατότητα να αποκτήσουν δικό τους παιδί με άλλο τρόπο – πλην της υιοθεσίας– να αποκτήσουν ...», contra Φουντεδάκη Κ., Ανθρώπινη αναπαραγωγή και αστική ιατρική ευθύνη, 2007, σ. 179-183, υποσ. 69, Παπαχρίστου Θ., Η τεχνητή αναπαραγωγή στον αστικό κώδικα, 2003, σ. 31).

Στην προκείμενη περίπτωση, η αιτούσα, κάτοικος ..., στην κρινόμενη αίτησή της ιστορεί ότι, έχει τελέσει νόμιμο γάμο με τον Α.Ρ., κατά τη διάρκεια του οποίου και δη την 1η.11.2022 απέκτησαν ένα τέκνο. Ότι, αν και η ίδια βρίσκεται σε ηλικία φυσικής αναπαραγωγής, αδυνατεί να κυοφορήσει λόγω του ότι, λαμβάνει θεραπεία με ταμοξιφαίνη, καθώς, περί τις αρχές του έτους 2023, η πάθηση από την οποία έπασχε (Ca μαστού) παρουσίασε υποτροπή. Ότι ο σύζυγός της και η ίδια επιθυμούν να αποκτήσουν δεύτερο τέκνο. Για αυτούς τους λόγους ζητεί να της παρασχεθεί η άδεια για τη μεταφορά στο σώμα της S.B., η οποία είναι υγιής και κατάλληλη για κυοφορία, ξένων προς αυτή εξωσωματικά γονιμοποιημένων ωραρίων, προκειμένου να κυοφορήσει το τέκνο που επιθυμούν να αποκτήσουν, με βάση την έγγραφη και χωρίς αντάλλαγμα σχετική συμφωνία τους. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα, η υπό κρίση αίτηση, παραδεκτώς και αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, το οποίο είναι καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιο, κατά την προκειμένη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739, 740 § 1 εδ. β΄, 741 επ., 799 ΚΠολΔ και 121 ΕισΝΑΚ). Ωστόσο, σύμφωνα και με τα διαλαμβανόμενα στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως νομικά αβάσιμη και τούτο διότι: Από το άρθρο 1455 ΑΚ προκύπτει ότι, η βοηθούμενη αναπαραγωγή δεν αποτελεί ελεύθερη επιλογή κάθε (άτεκνου) προσώπου, αλλά επιτρέπεται για συγκεκριμένους λόγους, περιοριστικά αναφερόμενους, μεταξύ των οποίων και για λόγους αντιμετώπισης φυσικής αδυναμίας απόκτησης τέκνων. Ο περιορισμός αυτός είναι καθοριστικός για την ερμηνεία του θεσμού, των στοιχείων του πραγματικού των επιμέρους διατάξεων, και συνεπώς, και για τη νομική βασιμότητα της υπό κρίση αίτησης. Εφόσον, η πρόσβαση στις μεθόδους υποβοήθησης είναι κατ’ εξαίρεση ανεκτή και επικουρική (όχι εναλλακτική) μέθοδος για την απόκτηση τέκνων, η επιγενόμενη αδυναμία απόκτησης τέκνων δηλαδή η αδυναμία που εμφανίστηκε μετά την απόκτηση τέκνου, βρίσκεται εκτός βεληνεκούς των διατάξεων που προβλέπουν την παρένθετη μητρότητα, με τις οποίες επί της ουσίας επιδιώκεται η θεραπεία της ατεκνίας.

Παρατηρήσεις

Παρένθετη μητρότητα από γυναίκα που είναι ήδη μητέρα

1. Η σχολιαζόμενη απόφαση αντιμετώπισε ένα πρωτότυπο θέμα, το οποίο, κατά την αποψή μας, αντιμετώπισε ανεπιτυχώς και στενόκαρδα. Γυναίκα η οποία τελεί σε γάμο, έχοντας αποκτήσει προσφάτως ήδη από τον γάμο αυτόν ένα τέκνο, ασθένησε από σοβαρή ασθένεια (καρκίνο) με αποτέλεσμα να υποβάλλεται σε θεραπεία η οποία δεν της επιτρέπει να κυοφορήσει αυτή εκ νέου. Το δικαστήριο αρνήθηκε να επιτρέψει στο ζευγάρι την απόκτηση άλλου τέκνου με τη μέθοδο της παρένθετης μητρότητας ερμηνεύοντας τον νόμο και συνάγοντας συμπεράσματα τα οποία δεν φαίνεται να συνάγονται από αυτόν (τον νόμο).

2. Η άποψη της σχολιαζόμενης απόφασης είναι ότι εφόσον έχεις αποκτήσει ένα τέκνο δεν δικαιούσαι να αποκτήσεις άλλα τέκνα διά της μεθόδου της παρένθετης μητρότητας. Και τούτο, διότι, κατά την άποψη της σχολιαζόμενης απόφασης, η πρόσβαση στις μεθόδους υποβοήθησης είναι κατ’ εξαίρεση ανεκτή και επικουρική (όχι εναλλακτική) μέθοδος για την απόκτηση τέκνων, η επιγενόμενη αδυναμία απόκτησης τέκνων δηλαδή η αδυναμία που εμφανίστηκε μετά την απόκτηση τέκνου, βρίσκεται εκτός βεληνεκούς των διατάξεων που προβλέπουν την παρένθετη μητρότητα, με τις οποίες επί της ουσίας επιδιώκεται η θεραπεία (μόνον) της ατεκνίας.

3. Κατά την άποψη της σχολιαζόμενης απόφασης το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 1455 του ΑΚ, 2 § 3 εδ. β΄ και 4 § 1 του ν. 3305/2005, οι οποίες θέτουν σχετικούς περιορισμούς. Ας εξετάσουμε, λοιπόν, τι ορίζουν οι παραπάνω διατάξεις. Σύμφωνα με την σχολιαζόμενη απόφαση, ο πρώτος από αυτούς τους περιορισμούς είναι η ιατρική αναγκαιότητα και προβλέπεται κατά πρώτο λόγο στο άρθρο 1455 § 1 εδ. 1 ΑΚ που ορίζει ότι, η υποβοηθούμενη αναπαραγωγή επιτρέπεται μόνον για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης παιδιών με φυσικό τρόπο, δηλαδή η στειρότητα ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο παιδί σοβαρής ασθένειας ή για να διατηρείται η γονιμότητα, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας. Η διάταξη του άρθρου 1455 § 1 εδ. α΄ του ΑΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 8 του ν. 4958/2022, ορίζει τα εξής: «Η ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή (τεχνητή γονιμοποίηση) επιτρέπεται μόνο για να αντιμετωπίζεται η αδυναμία απόκτησης τέκνων με φυσικό τρόπο ή για να αποφεύγεται η μετάδοση στο τέκνο σοβαρής ασθένειας ή για να διατηρείται η γονιμότητα, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ιατρικής αναγκαιότητας». Από τη διάταξη αυτή συνάγεται ότι ο νόμος ορίζει τρεις περιπτώσεις στις οποίες επιτρέπεται η τεχνητή γονιμοποίηση: Η πρώτη, η οποία και μόνον ενδιαφέρει εν προκειμένω είναι η αδυναμία απόκτησης τέκνων. Ο νόμος κάνει λόγο για «τέκνα» στον πληθυντικό αριθμό και όχι για τέκνο στον ενικό αριθμό. Αυτή η λεπτομέρεια δεν φαίνεται να προβλημάτισε τη σχολιαζόμενη απόφαση, η οποία δεν περιέλαβε σχετική σκέψη. Οι υπόλοιπες δύο περιπτώσεις δεν ενδιαφέρουν εν προκειμένω. Εφόσον η αιτούσα επικαλείτο αδυναμία απόκτησης άλλου τέκνου, όφειλε το δικαστήριο να εξετάσει αν πράγματι υπήρχε τέτοια αδυναμία.

4. Αντίθετα προς το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η σχολιαζόμενη απόφαση, αυτή προσπαθεί να δικαιολογήσει την άποψη της και με τη δυνατότητα πλέον να υιοθετήσει και πρόσωπο το οποίο έχει φυσικούς κατιόντες. Θα περίμενε κάποιος να προβληματισθεί προς την αντίθετη κατεύθυνση η σχολιαζόμενη απόφαση από τη δυνατότητα αυτή που παρέχεται με την υιοθεσία. Αυτή όμως δέχθηκε ότι «η σύγχρονη υιοθεσία επιζητεί περισσότερο να προσφέρει οικογένεια στα απροστάτευτα παιδιά και κατά δεύτερο λόγο το αντίστροφο», χωρίς να προβληματίζεται και ως προς το κίνητρο του υιοθετούντος, ως προς τον οποίο το προέχον και κινούν αίτιο είναι η απόκτηση τέκνου κι όχι η παροχή στοργής σε αναξιοπαθούντες. Στην πραγματικότητα, η σχολιαζόμενη απόφαση απαγορεύει στην έχουσα γνήσιο τέκνο να αποκτήσει και δεύτερο, προτρέποντάς την να προβεί, αν θέλει, σε υιοθεσία (αν βέβαια προλάβει –λόγω της υγείας της– ένεκα της χρονοβόρας διαδικασίας της υιοθεσίας).

5. Προς στήριξη της άποψής της, η σχολιαζόμενη απόφαση παραπέμπει σε περιορισμούς που δήθεν τίθενται και από τις διατάξεις των άρθρων 2 § 3 εδ. β΄ και 4 § 1 του ν. 3305/2005. Η διάταξη του άρθρου 2 § 3 εδ. β΄ του ν. 3305/2005 ορίζει ότι: «Απαγορεύεται η κλωνοποίηση για αναπαραγωγικούς σκοπούς, η δημιουργία χιμαιρών και υβριδίων και η επιλογή φύλου, εκτός αν πρόκειται να αποφευχθεί σοβαρή κληρονομική νόσος που συνδέεται με το φύλο». Επίσης, η διάταξη του άρθρου 4 § 1 του ν. 3305/2005, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθ. 3 του ν. 4958/2022, ορίζει ότι: «Οι μέθοδοι Ι.Υ.Α. εφαρμόζονται σε ενήλικα πρόσωπα μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου. Σε περίπτωση που το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα, ως ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής νοείται το πεντηκοστό τέταρτο έτος (54 έτη και 0 ημέρες). Σε γυναίκες ηλικίας πενήντα ετών και μίας ημέρας (50 έτη και 1 ημέρα) μέχρι πενήντα τεσσάρων ετών (54 έτη και 0 ημέρες) δύναται να εφαρμοσθεί μέθοδος ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής μόνο μετά από σχετική άδεια της Αρχής. Η εφαρμογή τους σε ανήλικα πρόσωπα επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση λόγω σοβαρού νοσήματος που επισύρει κίνδυνο στειρότητας, για να εξασφαλιστεί η δυνατότητα τεκνοποίησης. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι όροι του άρθρου 7». Καμία από τις δύο αυτές διατάξεις δεν φαίνεται να έχει σχέση με την ένδικη περίπτωση και γι’ αυτό η σχολιαζόμενη απόφαση δεν τις επεξεργάζεται περαιτέρω.

6. Η άποψη μας είναι ότι εφόσον συνέτρεχε, κατά τους ισχυρισμούς της αιτούσας, η πρώτη περίπτωση του άρθρου 1455 του ΑΚ, δηλ. αδυναμία απόκτησης τέκνων (όχι ενός μόνον τέκνου) με φυσικό τρόπο, θα έπρεπε να εξετασθεί το ουσία βάσιμο του ισχυρισμού αυτού κι όχι να απορριφθεί η αίτηση ως νόμω αβάσιμη, όπως συμπερασματικά προκύπτει από αυτήν.

7. Κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των κακόνων του δικαίου θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη όλες οι σχετικές παράμετροι μεταξύ των οποίων και το γεγονός της υπογεννητικότητας. Η Ελλάδα βρίσκεται ανάμεσα στους «πρωταθλητές» της δραματικής μείωσης του πληθυσμού τις επόμενες δεκαετίες, καταλαμβάνοντας την 7η θέση μετά από Ν. Κορέα, Ουκρανία, Κίνα, Κούβα, Πολωνία και Ιαπωνία (Ελ. Δελλή: Η πρόκλης του 2181, εφημ. ΤΟ ΒΗΜΑ ΤΗΣ ΚΥΡΙΑΚΗΣ, 8.10.2023). Σε άρθρο της Εύης Σάλτου στην ίδια εφημερίδα αναφέρεται ότι το 2030 η Ελλάδα θα είναι η γηραιότερη χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Η γονικότητα των γενεών μετά τον πόλεμα ήταν κοντά στο 2 (Μ.Ο. παιδιών που θα γεννήσει μια γυναίκα), ενώ το 2019 έπεσε χαμηλά. Για να μιλάμε για αναπαραγωγή πληθυσμού θα πρέπει η αναλογία αυτή να φτάσει και πάλι περίπου στα δύο παιδιά ανά γυναίκα. Τελικά η σχολιαζόμενη απόφαση ήταν ένα ισχυρό πλήγμα στη ελπίδα για ζωή της άτυχης αιτούσας.

Ι. Ν. Κατράς