ΔΙΑΝΟΜΗ

Η δικαστική διανομή περιέχει απαλλοτρίωση του πράγματος έναντι ανταλλάγματος, είναι ισοδύναμη προς ανταλλακτική σύμβαση (πώληση, ανταλλαγή κ.λπ.) και υπόκειται στους ίδιους με εκείνη περιορισμούς ως προς τη διάθεση του πράγματος, δημιουργεί ευθύνη για πραγματικά ή νομικά ελαττώματα του μέρους του κοινού που περιήλθε με αυτή στον κάθε κοινωνό κατά τις διατάξεις για την πώληση, η απόφαση δε που διατάσσει τη διανομή δεν είναι απονεμητική προϋπάρχοντος δικαιώματος, αλλά διαπλαστική νέου. Νόμιμη αιτία κτήσης του μέρους του διανεμηθέντος πράγματος που έλαχε σε κάθε κοινωνό είναι, για μεν το τμήμα που αντιστοιχεί στην προηγούμενη ιδανική μερίδα αυτού, εκείνη που ίδρυσε τη συγκυριότητα, για δε το επί πλέον, η διανομή, νοούμενη όχι ως διαδικασία, αλλ’ ως ισοδύναμο ανταλλακτικής σύμβασης.
Η ακυρότητα της διαθετικής δικαιοπραξίας με αντικείμενο ακίνητο με αυθαίρετες κατασκευές συνιστά τη σπουδαιότερη κύρωση από πλευράς ιδιωτικού δικαίου κατά της αυθαίρετης δόμησης. Το άρθ. 82 ν. 4495/2017 προβλέπει την απόλυτη ακυρότητα της μεταβίβασης και σύστασης περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο στο οποίο έχει εκτελεστεί αυθαίρετη κατασκευή και η ως άνω ακυρότητα λαμβάνεται υπ' όψιν αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο. Είναι ανεπίτρεπτη η διανομή, εξώδικη και δικαστική, αυτούσια ή με πλειστηριασμό, ακινήτου με αυθαίρετα πριν την καθ’ οιονδήποτε τρόπο ίαση της αυθαιρεσίας. Τρόπος διαπίστωσης των αυθαιρεσιών.

Ι. Από το συνδυασμό των άρθρων 785, 798-805 ΑΚ και 478-494 του ΚΠολΔ, σαφώς προκύπτει ότι η δικαστική διανομή, η οποία αποσκοπεί, όπως και η εξώδικη, στην άρση της συνιδιοκτησίας και στην αμοιβαία μεταβίβαση της ιδανικής μερίδας καθενός κοινωνού προς τον άλλον, περιέχει διάθεση του πράγματος και, ειδικότερα, απαλλοτρίωση αυτού έναντι ανταλλάγματος, το οποίο συνίσταται στο μέρος του διανεμητέου πράγματος που του έλαχε ή στο χρηματικό αντιστάθμισμα που ήθελε επιδικασθεί. Υπό την έννοια αυτή, η διανομή είναι ισοδύναμη προς ανταλλακτική σύμβαση (πώληση, ανταλλαγή κ.λπ.) και υπόκειται στους ίδιους με εκείνη περιορισμούς ως προς τη διάθεση του πράγματος, δημιουργεί ευθύνη για πραγματικά ή νομικά ελαττώματα του μέρους του κοινού που περιήλθε με αυτή στον κάθε κοινωνό κατά τις διατάξεις για την πώληση, η απόφαση δε που διατάσσει τη διανομή δεν είναι απονεμητική προϋπάρχοντος δικαιώματος, αλλά διαπλαστική νέου (ΟλΑΠ 20/1995 ΤΝΠ-Νόμος), αφού καταλύει τη μεταξύ των διαδίκων υπάρχουσα κοινωνία και υποκαθιστά, στο εξ αυτής δικαίωμα κάθε κοινωνού, άλλο, εντελώς διάφορο. Τούτο αποτελεί μετουσίωση του παλαιού δικαιώματος, ανάγει δε την κτητική του αιτία στη σχέση της συγκυριότητας που λύθηκε και μόνο τυπικά, δηλαδή υπό τη νέα του μορφή, αποκτάται από και διά της διανομής, προκειμένου δε περί ακινήτων από της μεταγραφής της οικείας εκθέσεως κληρώσεως. Εκ τούτων έπεται ότι νόμιμη αιτία κτήσης του μέρους του διανεμηθέντος πράγματος που έλαχε σε κάθε κοινωνό είναι, για μεν το τμήμα που αντιστοιχεί στην προηγούμενη ιδανική μερίδα αυτού, εκείνη που ίδρυσε τη συγκυριότητα, για δε το επί πλέον , η διανομή, νοούμενη όχι ως διαδικασία, αλλ’ ως ισοδύναμο ανταλλακτικής σύμβασης (ΑΠ 874/2001 ΕλλΔνη 2002 σ. 720). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 175 εδ. α΄ ΑΚ, η διάθεση ενός αντικειμένου είναι άκυρη αν ο νόμος την απαγορεύει. Η απαγόρευση διάθεσης δεν είναι αναγκαίο να διατυπώνεται ρητώς στο νόμο, αλλά αρκεί να συνάγεται οπωσδήποτε αυτό που ήθελε ο νομοθέτης (ΑΠ 1081/2005 ΕλλΔνη 48 σ. 154).

ΙΙ. Σύμφωνα με το άρθρο 82 § 1α του ν. 4495/2017 για την αντιμετώπιση της αυθαίρετης δόμησης, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 34 § 28 του ν. 4546/2018 (ΦΕΚ 101 Α/12.6.2018), που εφαρμόζεται εν προκειμένω κατ’ άρθρο 533 § 2 του ΚΠολΔ λόγω του χρόνου δημοσίευσης της εκκαλουμένης (23.5.2018): «1.α) Απαγορεύεται και είναι απολύτως άκυρη η μεταβίβαση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο στο οποίο έχει εκτελεστεί αυθαίρετη κατασκευή ή έχει εγκατασταθεί αυθαίρετη αλλαγή χρήσης, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 81 § 1 περιπτώσεις α΄ και β΄. Στην ανωτέρω απαγόρευση εμπίπτουν και τα ακίνητα τα οποία εισφέρονται σε εταιρεία». Παρόμοια ρύθμιση είχαν και οι προϊσχύσαντες νόμοι για την αυθαίρετη δόμηση (βλ. άρθρα 17 § 10 του ν. 1337/1983, 23 § 1 ν. 4014/2011, 3 του ν. 4178/2013). Κατά το άρθρο 81 § 1 α΄ και β΄ του ιδίου νόμου (4495/2017) ως «αυθαίρετη κατασκευή ορίζεται κάθε κατασκευή ή εγκατάσταση, η οποία εκτελείται ή έχει εκτελεστεί χωρίς την απαιτούμενη οικοδομική άδεια ή καθ’ υπέρβαση αυτής ή κατά παράβαση των ισχυουσών πολεοδομικών διατάξεων ή με βάση άδεια που ανακλήθηκε ή ακυρώθηκε», ενώ ως «αυθαίρετη αλλαγή χρήσης ορίζεται κάθε μεταβολή της χρήσης για την οποία δεν έχει εκδοθεί η απαιτούμενη οικοδομική άδεια (άδεια δόμησης)». Από την ανωτέρω απαγόρευση –δηλ. της επί ποινή ακυρότητας δικαιοπραξίας– εξαιρούνται, κατ’ άρθρο 82 § 2 του ν. 4485/2017, τα ακίνητα στα οποία έχουν εκτελεστεί αυθαίρετες κατασκευές ή έχουν εγκατασταθεί αυθαίρετες χρήσεις που: α) υφίστανται πριν από τις 30.11.1955, ημερομηνία έναρξης ισχύος του από 9.8.1955 β.δ., β) έχουν απαλλαγεί από την κατεδάφιση, σύμφωνα με τις διατάξεις της § 1 του άρθρου 3 του ν. 720/1977 (Α 297), γ) έχουν εξαιρεθεί από την κατεδάφιση, σύμφωνα με τις διατάξεις της § 5 του άρθρου 16 του ν. 1337/1983 ή των §§ 8 και 10 του άρθρου 9 του ν. 1512/1985 (Α 4), δ) έχει ανασταλεί η κατεδάφιση, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 15, 16, 20 και 21 του ν. 1337/1983 (Α 33), χωρίς όμως να έχει απορριφθεί με απόφαση του αρμόδιου, κατά περίπτωση, οργάνου η αίτηση για την εξαίρεση από την κατεδάφιση, ε) έχουν εξαιρεθεί από την κατεδάφιση, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 του ν. 3399/2005 (Α 255), στ) έχει περατωθεί η διαδικασία διατήρησης, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3775/2009 (Α 122) ή του ν. 3843/2010 (Α 62), και για το χρονικό διάστημα που προβλέπεται σε αυτές, ή έχει περατωθεί η διαδικασία της διατήρησης με τις προϋποθέσεις του παρόντος, ζ) έχει περατωθεί η διαδικασία καταβολής του ενιαίου ειδικού προστίμου ή έχει καταβληθεί ποσοστό τριάντα τοις εκατό (30%) του ενιαίου ειδικού προστίμου, κατά τις διατάξεις του παρόντος και τις διατάξεις του ν. 4014/2011 και του ν. 4178/2013 με τις προϋποθέσεις του παρόντος, η) που έχουν νομιμοποιηθεί ή εξαιρεθεί από την κατεδάφιση ή έχει εκδοθεί γι’ αυτά οικοδομική άδεια από τη Γενική Γραμματεία Αθλητισμού, σύμφωνα με την περίπτωση β΄ της § 2 του άρθρου 5 του ν. 2730/1999 (Α 130), όπως αντικαταστάθηκε με την § 2 του άρθρου 5 του ν. 2947/2001 (Α 228) και τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την § 18, εδάφιο δ του άρθρου 8 του ν. 3207/2003 (Α 302). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 83 του ν. 4495/2017, όπως ίσχυε πριν την αντικατάστασή του με το άρθρο 34 § 29 του ν. 4546/2018: «1. Σε κάθε δικαιοπραξία εν ζωή περιλαμβανομένης και της δωρεάς αιτία θανάτου, που συντάσσεται μετά την έναρξη ισχύος του παρόντος και έχει ως αντικείμενο τη μεταβίβαση ή τη σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο ή και σε ακίνητο χωρίς κτίσμα, επισυνάπτεται υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και βεβαίωση μηχανικού. Η ως άνω υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και η βεβαίωση του μηχανικού απαιτείται και για την μεταγραφή τελεσίδικης δικαστικής απόφασης επί αναγνωριστικής αγωγής της κυριότητας του ακινήτου και για τη μεταγραφή των πρακτικών δικαστικού ή εξωδικαστικού συμβιβασμού με τα οποία αναγνωρίζεται η κυριότητα επί του ακινήτου. 2. Με την ανωτέρω υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και τη βεβαίωση μηχανικού δηλώνεται και βεβαιώνεται αντίστοιχα ότι: α) στο ακίνητο δεν υπάρχει κτίσμα ή β) στο ακίνητο ή στη διακεκριμένη αυτοτελή οριζόντια ή κάθετη ιδιοκτησία, μη συμπεριλαμβανομένων των κοινόκτητων ή κοινοχρήστων χώρων του ακινήτου, δεν έχουν εκτελεστεί αυθαίρετες κατασκευές καθ’ υπέρβαση της δόμησης, της κάλυψης και του ύψους της ιδιοκτησίας, καθώς και ότι δεν έχουν εγκατασταθεί χρήσεις χωρίς άδεια ή, γ) οι υφιστάμενες αυθαίρετες κατασκευές ή οι εγκατεστημένες αυθαίρετες χρήσεις εμπίπτουν σε μία από τις εξαιρέσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 82 και δεν υπάγονται σε καμία άλλη από τις περιπτώσεις του άρθρου 89. 3. Η βεβαίωση μηχανικού για τις αυθαίρετες κατασκευές της περίπτωσης στ΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 82, για τις οποίες δεν έχει περαιωθεί η διαδικασία εξόφλησης του ενιαίου ειδικού προστίμου του ν. 4014/2011 ή του ν. 4178/2013 ή του παρόντος, περιέχει ρητή αναφορά για την εξόφληση ποσοστού τριάντα τοις εκατό (30%) του ενιαίου ειδικού προστίμου για την οποία γίνεται ειδική μνεία σε κάθε δικαιοπραξία. 4. Η βεβαίωση του μηχανικού συνοδεύεται από τοπογραφικό διάγραμμα, σύμφωνα με τις ισχύουσες προδιαγραφές και τα οριζόμενα στο ν. 651/1977 (Α 207), εξαρτημένο από το κρατικό σύστημα συντεταγμένων και συνοδευόμενο από τη μεθοδολογία εξάρτησης και τις συντεταγμένες των τριγωνομετρικών σημείων του κρατικού συστήματος συντεταγμένων που χρησιμοποιήθηκαν για την εξάρτηση. Αν το οικόπεδο προέρχεται από πράξη εφαρμογής και διαθέτει συντεταγμένες σε σύστημα αναφοράς, διαφορετικό από το ΕΓΣΑ ’87, πρέπει να αναφέρονται και οι συντεταγμένες σύμφωνα με αυτό. 5. Δεν απαιτείται το ανωτέρω τοπογραφικό διάγραμμα στις εξής περιπτώσεις: α) για ακίνητα εντός εγκεκριμένου ρυμοτομικού σχεδίου ή εντός ορίων οικισμού για τα οποία μέχρι την έναρξη ισχύος του ν. 4178/2013 έχει καταρτιστεί συμβολαιογραφική πράξη σύστασης οριζοντίων/καθέτων ιδιοκτησιών ή έχει εκδοθεί οικοδομική άδεια, β) σε κάθε περίπτωση για ακίνητα εντός σχεδίου για τα οποία έχει κυρωθεί πράξη εφαρμογής, γ) για ακίνητα εκτός σχεδίου πόλης, μη άρτια και μη οικοδομήσιμα, σύμφωνα με το εμβαδόν του τίτλου, δ) για ακίνητα που προέρχονται από αναδασμό και διανομή, εφόσον η αντικειμενική αξία τους δεν υπερβαίνει τις δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) €, εξαιρουμένων αυτών που βρίσκονται εντός καθορισμένης ΖΟΕ 6. Οι ανωτέρω βεβαιώσεις των μηχανικών έχουν ισχύ δύο (2) μηνών από την υπογραφή τους και προσαρτώνται στις δικαιοπραξίες της παραγράφου 1. (...)». Από την παράθεση των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι η ακυρότητα της διαθετικής δικαιοπραξίας με αντικείμενο ακίνητο με αυθαίρετες κατασκευές υπό την προρρηθείσα έννοια συνιστά την σπουδαιότερη κύρωση από πλευράς ιδιωτικού δικαίου κατά της αυθαίρετης δόμησης. Η απαγόρευση της διάθεσης έχει ως στόχο αφενός μεν την άσκηση πίεσης στους κυρίους ακινήτων με αυθαίρετα να υπαγάγουν το ακίνητό τους στις ρυθμίσεις του ως άνω νόμου και αφετέρου τον περιορισμό της αυθαίρετης δόμησης. Το άρθρο 82 του ν. 4495/2017 προβλέπει την απόλυτη ακυρότητα της μεταβίβασης και σύστασης περιορισμένου εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο στο οποίο έχει εκτελεστεί αυθαίρετη κατασκευή και η ως άνω ακυρότητα λαμβάνεται υπ' όψιν αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο, διότι έχει ταχθεί για λόγους γενικότερου δημοσίου συμφέροντος, δηλ. την χωροταξική και πολεοδομική ανάπτυξη της χώρας με βάση ορθολογικό σχεδιασμό και όχι για εξυπηρέτηση ιδιωτικών συμφερόντων (βλ. Ε. Πούλου, Η αυθαίρετη δόμηση σε Σύγχρονα ζητήματα δικαίου ακινήτων, σ. 180 επ.) Περαιτέρω, το πρώτο ζήτημα, που γεννάται εν προκειμένω από την παράθεση των ανωτέρω διατάξεων της υπό στοιχείο ΙΙ νομικής σκέψης είναι αν η ως άνω απαγόρευση επί ποινή απόλυτης ακυρότητας (περί αυθαιρέτων) αφορά και τη δικαστική διανομή ακινήτου. Υπό το πρίσμα των προϊσχυόντων νομοθετημάτων διατυπώθηκαν δύο αντίθετες απόψεις (βλ. σχετικά ΕφΠατρ 166/2019 ΤΝΠ-Νόμος, Ε. Πούλου, Αστικού Δικαίου ζητήματα από την αυθαίρετη δόμηση σε συλλογικό έργο έκδοσης 2016 της Ένωσης Αστικολόγων Το Αστικό Δίκαιο και οι σύγχρονες οικονομικές εξελίξεις, σ. 91), με κρατούσα αυτήν περί ανεπίτρεπτης δικαστικής διανομής ακινήτου, που βαρύνεται με αυθαίρετες κατασκευές και πολεοδομικές παραβάσεις. Υπό το πρίσμα δε των ν. 4014/2011, 4178/2013 και 4495/2017 η κρατούσα θέση δέχεται ότι είναι ανεπίτρεπτη η διανομή, εξώδικη και δικαστική, αυτούσια ή με πλειστηριασμό, ακινήτου με αυθαίρετα πριν την καθ’ οιονδήποτε τρόπο ίαση της αυθαιρεσίας (κατεδάφιση, εξαίρεση από την κατεδάφιση, τακτοποίηση κ.λπ. ώστε το ακίνητο να εμπίπτει στις εξαιρέσεις του άρθρου 82 του ν. 4495/2017). Η θέση αυτή είναι απόλυτα ορθή, διότι η δικαστική απόφαση περί διανομής δεν παύει να είναι προϊόν της βούλησης των συγκυρίων (βλ. Μαστροκώστα σε Γεωργιάδη ΣΕΑΚ Ι, 2010, άρθ. 801 αριθ. 43). Όπως ειπώθηκε και στην υπό στοιχείο Ι νομική σκέψη, το δικαίωμα της κυριότητας προϋπάρχει στην περιουσία του αποκτώντος με τη διανομή ως ιδανικό μερίδιο συγκυριότητας (ΑΠ 318/2002 ΤΝΠ-Νόμος) και νόμιμη αιτία για το τμήμα της επιδικαζόμενης (με την απόφαση περί δικαστικής διανομής) κυριότητας, που αντιστοιχεί στην προηγούμενη ιδανική μερίδα, είναι η νόμιμη αιτία με την οποία ιδρύθηκε η συγκυριότητα και μόνο για το επιπλέον η δικαστική διανομή, ως ισοδύναμη μιας ανταλλακτικής σύμβασης. Με τη δικαστική απόφαση περί διανομής, ως διαπλαστική, επέρχεται η μεταβολή της νέας κατάστασης, αφού διαπιστωθεί από το δικαστήριο η συνδρομή των προϋποθέσεων για την άσκηση του διαπλαστικού δικαιώματος του συγκυρίου που αιτείται τη διανομή (βλ. Ε. Πούλου, ό.π., σ. 193). Εξάλλου, η αντίθετη άποψη, που δέχεται τη δικαστική διανομή ακινήτου με αυθαίρετες κατασκευές χωρίς την προηγούμενη ίαση της αυθαιρεσίας, αν και πρακτικά συμφέρουσα, καθιστά άθελά της τη δικαστική απόφαση όχημα για τη «συγκάλυψη» αυθαιρεσιών και παρανομιών και ουσιαστικά οδηγεί σε καταστρατήγηση του νόμου. Το δεύτερο ζήτημα που γεννάται είναι πώς διαπιστούται η αυθαίρετη κατασκευή ή αλλαγή χρήσης. Η νομολογία παγίως (ΑΠ 203/2021, ΑΠ 987/2019, ΑΠ 404/2018, ΑΠ 183/2017, ΑΠ 179/2017, ΑΠ 1022/2013, όλες δημ. στην www.areiospagos.gr, ΕφΠειρ 152/2020 ΤΝΠ-Νόμος), υπό το πρίσμα της διάταξης του άρθρου 1 του από 5.7.1983 π.δ. «περί χαρακτηρισμού και κατεδάφισης νέων αυθαιρέτων κατασκευών κ.λπ.», που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 17 § 7 του ν. 1337/1983 και ορίζει «Η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυθαιρέτου, όταν δεν πρόκειται για τις περιπτώσεις του άρθρου 3 του παρόντος (κτίσματα που εντοπίζονται κατά την ώρα που κατασκευάζονται επ’ αυτοφώρω) γίνεται ύστερα από αυτοψία υπαλλήλου της κατά τόπο αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, που συντάσσει επί τούτου σχετική έκθεση, η οποία αφορά το αυθαίρετο και μόνο και όχι τον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή του. Η έκθεση περιλαμβάνει, επίσης, σημείωση ότι κάθε ενδιαφερόμενος έχει δικαίωμα μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία δέκα ημερών από την ημερομηνία τοιχοκόλλησης της έκθεσης να υποβάλει ένσταση. Αναφέρεται επίσης η ημερομηνία της αυτοψίας και η ειδοποίηση ότι αν περάσει άπρακτη η προθεσμία αυτό το αυθαίρετο θα κατεδαφιστεί», δέχθηκε ότι στην έννοια του αυθαιρέτου εμπίπτουν, προδήλως, κτίσματα ή εν γένει κατασκευές, που έχουν ανεγερθεί κατά παράβαση των οικείων πολεοδομικών διατάξεων και ιδίως χωρίς την απαιτούμενη άδεια της αρμόδιας πολεοδομικής αρχής, έχουν δε αυτοτελή ύπαρξη και είναι δεκτικά μεταβίβασης σε τρίτους ή σύστασης εμπράγματων επ’ αυτών δικαιωμάτων, κατά τις οικείες διατάξεις του ΑΚ ή το ν. 3741/1929 «περί ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους», εφόσον, όμως, προηγηθεί η διαπίστωση και ο χαρακτηρισμός αυτού ως αυθαιρέτου, κατόπιν αυτοψίας υπαλλήλου της κατά τόπον αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας, ο οποίος συντάσσει επί τόπου σχετική έκθεση και η οποία υπόκειται σε ένσταση εκ μέρους του θιγομένου, εντός της οριζόμενης από τις προαναφερόμενες διατάξεις προθεσμίας και ότι κατά συνέπεια οι έννομες συνέπειες του αυθαίρετου χαρακτήρα ενός κτίσματος, μεταξύ των οποίων και οι οριζόμενες από τη διάταξη του άρθρου 17 § 10 του ν. 1337/1983 (περί απαγόρευσης σύστασης ή μεταβολής εμπράγματου δικαιώματος επί αυθαιρέτου), δεν επέρχονται αν δεν προηγηθεί η παραπάνω έκθεση αυτοψίας, η οποία συνιστά διαπιστωτική ατομική διοικητική πράξη και εφόσον δεν συντάχθηκε η ως άνω έκθεση αυτοψίας της κατά τόπον αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας για το χαρακτηρισμό του κτίσματος ως αυθαίρετου, επιτρέπεται τόσο η μεταβίβαση του ακινήτου επί του οποίου έχει τούτο ανεγερθεί και η μεταβιβαστική δικαιοπραξία δεν πάσχει από ακυρότητα, όσο κατ’ επέκταση και η δικαστική διανομή αυτού. Πλην όμως, πλέον, αφού κατ’ άρθρο 83 του ν. 4495/2017, θεμελιώνεται ευθύνη του ίδιου του ιδιοκτήτη να δηλώσει ότι δεν υπάρχει αυθαίρετο κτίσμα επί του ακινήτου του, όχι μόνο κατά την κατάρτιση δικαιοπραξίας περί συστάσεως ή μεταβολής του εμπράγματου δικαιώματός του επ’ αυτού, αλλά και κατά την μεταγραφή τελεσίδικης δικαστικής απόφασης επί αναγνωριστικής αγωγής της κυριότητας του (αλλά και πρακτικών δικαστικού ή εξωδικαστικού συμβιβασμού) και παράλληλα και του μηχανικού (που προσλαμβάνεται από τον ιδιοκτήτη) να βεβαιώσει ότι δεν υπάρχει αυθαίρετο κτίσμα κ.λπ. ή ότι αυτό έχει τακτοποιηθεί ή εκκρεμεί η διαδικασία εξόφλησης του ειδικού προστίμου κ.λπ., προκύπτει αβίαστα το συμπέρασμα ότι η οριζόμενη από τη διάταξη του άρθρου 82 του ν. 4495/2017 απαγόρευση επέρχεται ακόμη και αν δεν προηγηθεί η σύνταξη της παραπάνω έκθεσης αυτοψίας του από 5.7.1983 π.δ. της κατά τόπον αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας για το χαρακτηρισμό του κτίσματος ως αυθαίρετου (ΕφΘεσ 674/2021 αδημ. και Ε. Πούλου, ό.π., σ. 185). Τέλος, ένα τρίτο ζήτημα είναι αν η ως άνω απαγόρευση περιορίζεται μόνο σε ανεγερθέντα κατά παράβαση των οικείων πολεοδομικών διατάξεων αυτοτελή οικοδομήματα ή επεκτείνεται και σε αυτά που ανεγέρθηκαν νόμιμα, πλην όμως προστέθηκαν σε αυτά μεταγενέστερες αυθαίρετες προσθήκες. Η νομολογία υπό το πρίσμα του ν. 1337/1983 (ΑΠ 533/2007 ΕλλΔνη 2007 σ. 849, ΑΠ 304/1988 ΝοΒ 1990 σ. 59) έκρινε ότι η απαγόρευση αφορά μόνο τα εξ αρχής αυθαίρετα οικοδομήματα, δηλαδή αυτά που ανεγέρθηκαν χωρίς άδεια, θέση, όμως, που δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή υπό τη νέα διατύπωση του ν. 4495/2017.

Στην προκείμενη περίπτωση, από … αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: … Επί του ανωτέρω οικοπεδικού τμήματος οι διάδικοι ανήγειραν, δυνάμει της υπ’ αριθ. .../1992 οικοδομικής άδειας του Τμήματος Πολεοδομίας Πολυγύρου διώροφη οικοδομή, αποτελούμενη από υπόγειο εμβαδού 74,92 τ.μ. και δύο ορόφους, συνολικού εμβαδού 146,84 τ.μ., στην οποία δεν έχει συσταθεί οριζόντια ιδιοκτησία. Περαιτέρω, σύμφωνα με την ως άνω έκθεση πραγματογνωμοσύνης, με τα συνημμένα σ’ αυτή σχεδιαγράμματα και κατόψεις ορόφων, από τον έλεγχο, τις μετρήσεις και τη συσχέτιση της υφιστάμενης κατάστασης με την οικοδομική άδεια, προέκυψαν αποκλίσεις από τα εγκεκριμένα σχέδια, αυθαίρετες κατασκευές και αλλαγή χρήσης στο υπόγειο, χωρίς εγκεκριμένη άδεια. Συγκεκριμένα η οικοδομή, σύμφωνα με την ανωτέρω άδεια οικοδομής, έχει υπόγειο αποθηκευτικό χώρο, εμβαδού 74,92 τ.μ., ο οποίος, ωστόσο, έχει αλλάξει αυθαίρετα χρήση και ειδικότερα έχει εν μέρει μετατραπεί σε ημιυπόγειο διαμέρισμα-γκαρσονιέρα, εμβαδού 40,41 τ.μ., αποτελούμενη από ενιαίο χώρο καθιστικού και κουζίνας, ένα δωμάτιο και λουτρό, ενώ το υπόλοιπο αποτελεί χωριστό αποθηκευτικό χώρο, εμβαδού 32,21 τ.μ. Η μετατροπή της χρήσης του υπογείου διαπιστώνεται και από τον τεχνικό σύμβουλο της εφεσίβλητης, επίσης, δε, συνομολογείται από την τελευταία. Περαιτέρω, ο ισόγειος όροφος έχει διαμορφωθεί σε κατοικία, αποτελούμενη από ενιαίο χώρο σαλονιού και κουζίνας, διάδρομο, δύο υπνοδωμάτια, λουτρό και αποθήκη (κάτω από το χώρο της σκάλας). Υπάρχει, δε, και κλιμακοστάσιο που οδηγεί στον πρώτο όροφο. Στο ισόγειο διαπιστώνεται αυθαίρετη επέκταση στην πρόσοψη κατά 0,88 τ.μ. στο χώρο της σαλοκουζίνας και κατά 3,01 τ.μ. στο χώρο των υπνοδωματίων, ενώ έχει κατασκευαστεί αυθαίρετα μικρή αποθήκη, εμβαδού 1,50 τ.μ. στον εξώστη. Ο πρώτος όροφος έχει διαμορφωθεί σε κατοικία, αποτελούμενη από ενιαίο χώρο σαλονιού και κουζίνας, διάδρομο, δύο υπνοδωμάτια και λουτρό, ενώ ο χώρος κάτω από τη σκάλα έχει ενσωματωθεί σε ένα από τα υπνοδωμάτια. Από τον εξώστη του πρώτου ορόφου υπάρχει σκάλα που οδηγεί στο δώμα, που έχει κατασκευαστεί στην ταράτσα. Κι εδώ διαπιστώνεται αυθαίρετη επέκταση στην πρόσοψη της κατοικίας και ειδικότερα κατά 0,88 τ.μ. στο χώρο της σαλοκουζίνας και κατά 3,01 τ.μ. στο χώρο των υπνοδωματίων, ενώ έχει κατασκευαστεί αυθαίρετα μικρή αποθήκη, εμβαδού 1,50 τ.μ. στον εξώστη. Τέλος, αντί της προβλεπόμενης στην άδεια κεραμοσκεπής, υπάρχει ταράτσα, όπου καταλήγει το κλιμακοστάσιο σε δώμα, συνολικού εμβαδού 14,99 τ.μ., από τα οποία τα 8,82 τ.μ. χρησιμοποιούνται ως ανεξάρτητος χώρος αποθήκης, ενώ τα 6,17 τ.μ. είναι η απόληξη του κλιμακοστασίου. Στην υπόλοιπη ταράτσα υπάρχουν κατασκευές (πεζούλια) και ένας ασκεπής ημιτελής χώρος, με υποδομές για κατασκευή WC. Τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά δεν αμφισβητούνται από τους διαδίκους και από το σύνολο των εκατέρωθεν ισχυρισμών τους θεωρούνται συνομολογημένα (άρθρο 261 εδ. β΄ ΚΠολΔ). Σημειωτέον ότι δεν προκύπτει ότι έχει συνταχθεί έκθεση αυτοψίας αυθαίρετων κατασκευών από την αρμόδια αρχή.

Όμως, οι ανωτέρω αυθαιρεσίες στο επίκοινο ακίνητο δεν έχουν, ακόμη και σήμερα, τακτοποιηθεί ή ρυθμιστεί, συνεπώς, σύμφωνα με όσα αναλυτικά αναπτύχθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας απόφασης, κατά τη βούληση του νομοθέτη του ν. 1337/1983 και του ν. 4495/2017 αποκλείουν τη μεταβίβαση εμπραγμάτων δικαιωμάτων κ.λπ., αν προηγουμένως δεν γίνει η τακτοποίηση των αυθαιρεσιών ή κατεδαφισθούν οι αυθαίρετες κατασκευές, καθώς η δικαστική απόφαση, με την οποία θα διατασσόταν διανομή, αφού γίνεται δεκτό ότι περιέχει διάθεση, θα οδηγούσε το πρώτον σε σύσταση ­ μεταβίβαση κυριότητας και, συνεπώς, θα ενέπιπτε στις απαγορεύσεις των άρθρων 9 § 6α του ν. 1337/1983 και 82 του ν. 4495/2017. Επομένως, εξ αντιδιαστολής συνάγεται ότι η μεταβίβαση της κυριότητας διά της διανομής (είτε αυτούσια είτε με πλειστηριασμό) είναι νόμιμη, όταν ολοκληρωθεί ο φάκελος της τακτοποίησης ή κατεδαφισθούν οι αυθαίρετες κατασκευές. Με βάση όλα τα ανωτέρω, το παρόν Δικαστήριο κρίνει ότι για λόγους ασφαλούς διάγνωσης της διαφοράς, πρέπει να διαταχθεί επανάληψη της συζήτησης κατ’ άρθρο 254 του ΚΠολΔ ενώπιόν του προκειμένου: 1) να διαταχθεί αυτεπαγγέλτως συμπλήρωση της πραγματογνωμοσύνης από τον ίδιο πραγματογνώμονα προς γνωμοδότηση αυτού σχετικά με το αναλογούν σε κάθε οριζόντια ιδιοκτησία ποσοστό συγκυριότητας στο ακίνητο, επί του οποίου έχει ανεγερθεί η διώροφη οικοδομή (κάθετη ιδιοκτησία), καθώς και επικαιροποίηση αυτής με ό,τι άλλο κρίνει ο ίδιος αναγκαίο να αναφερθεί και 2) να προσκομισθεί με επιμέλεια του επιμελέστερου των διαδίκων βεβαίωση μηχανικού ότι έχει περατωθεί η διαδικασία καταβολής του ενιαίου ειδικού προστίμου τακτοποίησης των αυθαιρεσιών του επίκοινου ακινήτου ή βεβαίωση περαίωσης της διαδικασίας τακτοποίησης ή βεβαίωση περί κατεδάφισης των αυθαίρετων κατασκευών.

ΜΕφΘεσ 1703/2022

Δικ.: Κυριακούλα Σαραντούδα

Σημείωση

Η δικαστική διανομή δομημένου ακινήτου με αυθαίρετες κατασκευές

Η ανωτέρω –μη οριστική– απόφαση αντιμετωπίζει εύστοχα το ζήτημα της δικαστικής διανομής δομημένου ακινήτου με αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσης, που διαπιστώθηκαν με την έκθεση πραγματογνωμοσύνης (χωρίς να προκύπτει ότι «τακτοποιήθηκαν»), υπό το νομικό πλαίσιο που διαμορφώθηκε με το ν. 4495/2017, υιοθετώντας και αυτή τις θέσεις που διατυπώθηκαν με τις προηγουμένως εκδοθείσες από το Εφετείο Θεσσαλονίκης 1149/2022, 1322/2021, 674/2021 και 480/2021 αποφάσεις του (αδημ.), αλλά και πρωτοβάθμιων δικαστηρίων[1]. Αποκρυσταλλώνονται δε, στο ότι α) απαγορεύεται η δικαστική διανομή, είτε αυτούσια (με κατάτμηση, σύσταση οριζόντιας ή κάθετης ιδιοκτησίας κατ’ άρθρο 480Α του ΚΠολΔ, κλήρωση ή απονέμηση) είτε με πλειστηριασμό, δομημένου ακινήτου, στο οποίο έχουν εκτελεστεί αυθαίρετες κατασκευές ή πολεοδομικές παραβάσεις ή εγκατασταθεί αυθαίρετες αλλαγές χρήσης κατά την έννοια του άρθρου 81 του ν. 4495/2017, εκτός αν εμπίπτουν στις εξαιρέσεις της § 2 του άρθρου 82 του ν. 4495/2017 (στις οποίες περιλαμβάνεται και η «τακτοποίηση», η κατεδάφιση κ.λπ.) β) είναι δυνατή –πλέον– η διανομή δομημένου ακινήτου με αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσης, εφόσον έχουν υπαχθεί στις διατάξεις περί «τακτοποίησης» των άρθρων 96 επ. του ν. 4495/2017 και γ) για την διαπίστωση ύπαρξης αυθαίρετης κατασκευής ή αλλαγής χρήσης δεν είναι απαραίτητο –πλέον– να προηγηθεί η σύνταξη της σχετικής ατομικής διοικητικής πράξης-έκθεσης αυτοψίας από την αρμόδια πολεοδομική αρχή που διαπιστώνει και χαρακτηρίζει το κτίσμα ως αυθαίρετο, αλλά αρκεί κατ’ άρθρο 83 του ν. 4495/2017 υπεύθυνη δήλωση του ιδιοκτήτη και βεβαίωση του (ιδιώτη) μηχανικού περί της ύπαρξης αυθαίρετων κατασκευών ή αλλαγών χρήσης, που στο πλαίσιο της δίκης διανομής μπορεί να είναι είτε ο τεχνικός σύμβουλος του διαδίκου που δίνει τη σχετική γνωμοδότηση κατ’ άρθρο 390 του ΚΠολΔ, είτε ο διορισθείς από το δικαστήριο πραγματογνώμονας.

Η πρώτη εκ των ανωτέρω θέσεων αφετηριάζεται στο ίδιο το γράμμα του νόμου, δηλ. του άρθρου 82 § 1 του ν. 4495/2017, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 34 § 28 του ν. 4546/2018, που ορίζει: «Απαγορεύεται και είναι απολύτως άκυρη η μεταβίβαση ή η σύσταση εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο στο οποίο έχει εκτελεστεί αυθαίρετη κατασκευή κατά την παράγραφο 1α του άρθρου 81, ή έχει εγκατασταθεί αυθαίρετη αλλαγή χρήσης κατά την παράγραφο 1β του άρθρου 81, ή έχει εκτελεστεί πολεοδομική παράβαση των περιπτώσεων β΄, γ΄, δ΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 81. Στην ανωτέρω απαγόρευση εμπίπτουν και τα ακίνητα τα οποία εισφέρονται σε εταιρεία». Επίσης, το άρθρο 89 του ιδίου νόμου προβλέπει την απαγόρευση μεταβίβασης ή σύστασης εμπράγματου δικαιώματος σε ακίνητο με αυθαίρετες κατασκευές κ.λπ. που βρίσκεται εντός δημοσίου κτήματος, δάσους, αιγιαλού, κοινόχρηστου χώρου κ.λπ. Οι ανωτέρω διατάξεις (που επαναλαμβάνουν και διευρύνουν την απαγόρευση των άρθρων 17 § 10 του ν. 1337/1983, 23 § 1 του ν. 4014/2011 και 3 του ν. 4178/2013), παρά τον τίτλο του άρθρου 82 «απαγόρευση δικαιοπραξιών σε ακίνητα με αυθαίρετες κατασκευές ή πολεοδομικές παραβάσεις», δεν αφορά μόνο την μεταβίβαση ή σύσταση εμπράγματου δικαιώματος με δικαιοπραξία, αλλά καταλαμβάνει και τις δικαστικές αποφάσεις που διατάσσουν διανομή (αυτούσια ή με πλειστηριασμό), ακόμη και μετά από αποδοχή της αγωγής κατ’ άρθρο 298 ΚΠολΔ και τα ισοδύναμα αυτών, πρακτικά διαμεσολάβησης, δικαστικής ή μη (214Β ΚΠολΔ ή του ν. 4640/2019), πρακτικά δικαστικού συμβιβασμού (214Α ΚΠολΔ) και πρακτικά συμβιβαστικής επέμβασης ειρηνοδίκη (209 ΚΠολΔ), γιατί και πάλι με αυτές ουσιαστικά επέρχεται μεταβίβαση εμπράγματων δικαιωμάτων (όπως αναλύεται στην § I της σχολιαζόμενης απόφασης, βλ. και ΑΠ 1834/2014). Η τυχόν υιοθέτηση της αντίθετης θέσης οδηγεί στο άτοπο, όπως μεταβίβαση που απαγορεύεται επί ποινή ακυρότητας να διενεργηθεί ενώπιον συμβολαιογράφου, ο οποίος μάλιστα υπέχει προς τούτο και σχετική πειθαρχική και ποινική ευθύνη (άρθρο 17 § 12 του ν. 1337/1983), να διατάσσεται από το Δικαστήριο και επειδή η σχετική δικαστική απόφαση πρέπει να μεταγράφεται ή να καταχωρίζεται στο Εθνικό Κτηματολόγιο, να αντιμετωπίζει ταύτη την άρνηση προς τούτο του Υποθηκοφύλακα ή του Προϊσταμένου του Κτηματολογικού Γραφείου, αντίστοιχα, καθώς και αυτοί αντιμετωπίζουν την ίδια ως άνω πειθαρχική ευθύνη[2]. Σημειώνεται ότι συχνά στην δικαστηριακή πρακτική οι αγωγές διανομής ακινήτων πραγματική αιτία έγερσης δεν έχουν τη μη συμφωνία των διαδίκων ως προς τη λύση της κοινωνίας, αλλά την άρνηση συμβολαιογράφου να συμπράξει σε απαγορευμένη από το νόμο διανομή και ότι οι ανωτέρω πολεοδομικές διατάξεις προστατεύουν το δημόσιο συμφέρον από την αυθαίρετη δόμηση (ασφάλεια οικοδομών, προστασία περιβάλλοντος) και κατά συνέπεια η παραβίασή τους επηρεάζει τις ιδιωτικές διαφορές[3].

Η δεύτερη εκ των ανωτέρω θέσεων δέχεται τη δυνατότητα δικαστικής διανομής ακινήτου με αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσης, εφόσον i) το ακίνητο δεν βρίσκεται σε περιοχή, από τις απαριθμούμενες ρητά στο άρθρο 89 του ν. 4495/2017 (κοινόχρηστος χώρος, δημόσιο κτήμα, δάσος, αιγιαλός κ.λπ.) και ii) οι αυθαίρετες κατασκευές ή αλλαγές χρήσης έχουν υπαχθεί στις διατάξεις των άρθρων 96 επ. του ιδίου νόμου περί νομιμοποίησης αυτών, ή προγενέστερων ρυθμίσεων των ν. 3775/2009, 3843/2010, 4014/2011, 4178/2013 έχουν δηλ. «τακτοποιηθεί» (βλ. § 2 περ. στ, ζ του άρθρου 82 του ν. 4495/2017), οπότε και αναστέλλονται οι κυρώσεις της αυθαίρετης δόμησης, μεταξύ των οποίων η απαγόρευση δικαιοπραξιών.

Τέλος, η τρίτη υιοθετούμενη θέση από την σχολιαζόμενη απόφαση, παρόλο που διαφοροποιείται από την κρατούσα στη νομολογία και διαμορφωθείσα υπό την ισχύ του άρθρου 1 του από 5.7.1983 π.δ. «περί χαρακτηρισμού και κατεδάφισης νέων αυθαιρέτων κατασκευών κ.λπ.», που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 17 § 7 του ν. 1337/1983 [βλ. AΠ 614/2023, ΑΠ 203/2021, ΑΠ 987/2019, ΑΠ 183/2017, ΑΠ 179/2017, ΑΠ 1022/2013, όλες σε www.areiospagos.­gr, ΕφΠειρ 269/2021σε www.efeteio-peir.gr, ΕφΠειρ 152/2020, ΜΠρΘεσ 10209/2022 αμφ. σε ΤΝΠ-Νόμος] και ουσιαστικά έχει αδρανήσει (βλ. άρθρα 90 επ. του ν. 4495/2017), είναι πλήρως εναρμονισμένη με το σύγχρονο νομοθετικό καθεστώς, ήτοι το άρθρο 83 του ν. 4495/2017, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 34 § 29 του ν. 4546/2018, που «μεταθέτει» την ευθύνη για την διαπίστωση ύπαρξης αυθαίρετων κατασκευών ή αλλαγών χρήσης από την πολεοδομική αρχή στον ιδιοκτήτη και τον μηχανικό[4] και την καθιέρωση με τον ίδιο νόμο της ηλεκτρονικής ταυτότητας ακινήτου, που υπηρετεί, μεταξύ άλλων και την ηλεκτρονική μεταβίβαση ακινήτων. Σημειώνεται ότι ο ν. 4495/2017 στο άρθρο 92 προβλέπει τη διαδικασία διαπίστωσης αυθαιρέτων κατασκευών και τη σύνταξη σχετικής έκθεσης αυτοψίας από δύο (2) ελεγκτές δόμησης στις περιπτώσεις μόνο καταγγελίας ή δειγματοληπτικού αυτεπάγγελτου ελέγχου[5].

Κωνσταντία Εμμανουηλίδου

Πρόεδρος Εφετών

[1] ΠΠρΘεσ 7900/2022 αδημ., ΠΠρΧαλκιδ 22/2018 αδημ., ΠΠρΑθ 2720/2017 Αρμ 2017. 39 με το κάτωθι αυτής σχόλιο Α .Ν. Λιόντα, ΜΠρΤρικ 73/2017 ΤΝΠ-Νόμος.

[2] Πρβλ. ΑΠ 614/2023, Γ. Διαμαντόπουλο, Άρνηση υποθηκοφύλακα να μεταγράψει σύμβαση αγοραπωλησίας ακινήτου λόγω νομιμοποίησης και «τακτοποίησης» αυθαίρετων κατασκευών και προσθηκών, Γνωμοδότηση, ΕλλΔνη 2016, σ. 1040.

[3] Ι. Κατράς, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, 4η έκδ., 2023, σ. 676

[4] Εγκύκλιο ΥΠΕΝ 49581/2075/2019.

[5] Απόφαση ΥΠΕΝ/ΥΠΡΓ/60696/7710 (ΦΕΚ Β' 2871/5.7.2019).