ΜΠρΘεσ 330/2024

Δικαστής: Π. Ιακωβίδης
Δικηγόροι: Χρ. Παππάς – Ε. Πάντζου

(8 ν. 3846/2010, 6 της από 26.2.1975 ε.γ.σ.σ.ε., 42 παρ. 4 ν. 1892/1990, 181, 182, 186 ΚΑΕΔ – π.δ. 80/2022)

Σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης. Απασχόληση έκτης ημέρας. Οφειλόμενη αμοιβή.
Αν δεν υπάρχει διάταξη κανονιστικής ισχύος που επιβάλλει την πενθήμερη εβδομαδιαία απασχόληση, επιτρέπεται με συμφωνία εργαζομένου και εργοδότη να απασχοληθεί ο μισθωτός εκτάκτως την έκτη ημέρα. Για την απασχόληση κατά την έκτη ημέρα στην περίπτωση αυτή οφείλεται αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, για όσες ώρες απασχοληθεί ο μισθωτός μέχρι τα όρια της υπερωριακής απασχόλησης.
Αμοιβή για απασχόληση κατά την έκτη ημέρα με προσαύξηση 30% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου οφείλεται μόνον όταν το πενθήμερο σύστημα ορίζεται ως υποχρεωτικό με διάταξη κανονιστικής ισχύος (νόμου ή σ.σ.ε.), οπότε η απασχόληση της έκτης ημέρας είναι παράνομη.

[…]

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 6 της από 26.02.1975 Ε. Γ. Σ. Σ. Ε., που κυρώθηκε με το Ν. 133/1975, εισήχθη το σύστημα της εβδομάδας των πέντε (5) εργάσιμων ημερών, εφαρμοζόμενο κατά την κρίση του εργοδότη υπό τους όρους ότι οι μισθωτοί θα εργάζονται υποχρεωτικά πέντε (5) ημέρες την εβδομάδα και θα αμείβονται με πλήρεις τις αποδοχές τους για έξι (6) εργάσιμες ημέρες την εβδομάδα. Με το άρθρο 2 της από 29.12.1980 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου, που κυρώθηκε με τον Ν. 1157/1981 ορίσθηκε ότι μπορεί με συλλογικές συμβάσεις εργασίας ή διαιτητικές αποφάσεις να καθιερώνεται σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας στους μισθωτούς του ιδιωτικού τομέα αλλά και του ευρύτερου δημόσιου τομέα. Ειδικά δε για τους εργαζομένους στα καταστήματα, το σύστημα της πενθήμερης εργασίας καθιερώθηκε νομοθετικά με τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 4 του Ν. 1892/1990 από 01.09.1990 κατά την παρ. 9 του ιδίου άρθρου, ενώ με την παρ. 5 του ιδίου άρθρου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 23 του Ν. 1957/1991 ορίσθηκε ότι η ημέρα ανάπαυσης των εργαζομένων, λόγω πενθημέρου, καθορίζεται κυλιόμενη, εκτός εάν ρυθμίζεται διαφορετικά από άλλες διατάξεις ή με ατομική συμφωνία.

Η διάταξη του άρθρου 42 παρ. 4 του Ν. 1892/1990 ίσχυσε μέχρι την αντικατάσταση της από 12.11.2012 με το άρθρο πρώτο υπό παρ. ΙΑ.14 του Ν. 4093/2012, με το οποίο ορίσθηκε ότι με συλλογικές συμβάσεις εργασίας μπορούν να καθορίζονται ζητήματα σχετικά με τις ημέρες εβδομαδιαίας απασχόλησης των εργαζομένων στα καταστήματα για συνολικό εβδομαδιαίο συμβατικό ωράριο σαράντα (40) ωρών. Με την τελευταία αυτή διάταξη καταργήθηκε μεν το πενθήμερο για τους εργαζομένους στα καταστήματα ως υποχρεωτικό από το νόμο σύστημα απασχόλησης αυτών, όχι όμως και το συμβατικό εβδομαδιαίο ωράριο αυτών που παραμένει σαράντα (40) ώρες εβδομαδιαίως. Εάν δε ο μισθωτός απασχοληθεί εκούσια ή αναγκαστικά την έκτη ημέρα της εβδομάδας (δηλαδή συνήθως τα Σάββατα), δικαιούται αμοιβής με βάση τις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού διατάξεις, ενώ μετά την έναρξη ισχύος από 11.05.2010 του άρθρου 8 του Ν. 3846/2010 δικαιούται αμοιβής ίσης με το καταβαλλόμενο σε αυτόν ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 30% επί τις ώρες που απασχολήθηκε κατά τη διάρκεια της έκτης ημέρας της εβδομάδας (ΑΠ 191/2011, ΑΠ 1.576/2012, ΑΠ 864/2015, ΑΠ 1.004/2017 ΝΟΜΟΣ).

Ειδικότερα, στο άρθρ. 8 Ν. 3846/2010 ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 8 – Εργασία που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδος κατά παράβαση του πενθημέρου – Η εργασία, που παρέχεται την έκτη ημέρα της εβδομάδος, κατά παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας, ανεξάρτητα από τις προβλεπόμενες κυρώσεις, αμείβεται με το καταβαλλόμενο ημερομίσθιο προσαυξημένο κατά 30%. Δεν υπάγονται στη διάταξη αυτή οι απασχολούμενοι σε ξενοδοχειακές και επισιτιστικές επιχειρήσεις». Όπως προκύπτει και από την αιτιολογική έκθεση του Ν. 3846/2010 η καταβολή της προσαύξησης 30% προϋποθέτει παράνομη απασχόληση που αντίκειται σε νόμο ή κανονιστικό όρο ισχύουσας συλλογικής σύμβασης εργασίας ή ΔΑ που επιβάλλει την 5ήμερη εργασία. Αν δεν υπάρχει κανονιστική διάταξη που επιβάλλει πενθήμερη εργασία, μπορεί με συμφωνία εργοδότη-μισθωτού να απασχοληθεί ο μισθωτός εκτάκτως κατά την 6η ημέρα. Για την απασχόληση αυτή οφείλεται αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, για όσες ώρες (μέχρι 8) απασχοληθεί ο μισθωτός (άρθρ. 659 ΑΚ). Δεν οφείλεται προσαύξηση 30% για το λόγο ότι η απασχόληση δεν είναι παράνομη αφού δεν αντίκειται σε κανονιστική διάταξη (βλ. σχετ. Ζερδελή Δ., Εργατικό Δίκαιο, 2022, σελ. 12261231 και τις εκεί παραπομπές, X. Πετίνη-Πηνιώτη, πενθήμερο και εξαήμερο, ΔΕΝ 2015.174-176).

Περαιτέρω, από τις διατάξεις της με αριθμό 8.900/1946 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας «περί καθορισμού αυξημένης αμοιβής εις τους εργαζομένους εν γένει κατά τις Κυριακές και εορτές», όπως ερμηνεύτηκε με την με αριθμό 25.825/1951 απόφαση των ίδιων Υπουργών, του άρθρ. 2 παρ. 1 του Ν.Δ. 3755/1957, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ. 2 του Ν. 435/1976, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρ. 10 παρ. 1 του Β.Δ. 748/1966, προκύπτει ότι αν ο εργαζόμενος απασχοληθεί, νόμιμα ή παράνομα, κατά την Κυριακή, δικαιούται να λάβει για τις ώρες που απασχολήθηκε προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου, και εφόσον η απασχόλησή του υπερβαίνει τις 5 ώρες, αναπληρωματική ανάπαυση διάρκειας 24 συνεχόμενων ωρών σε άλλη ημέρα της εβδομάδας που ακολουθεί. Επίσης, οι αμειβόμενοι με μηνιαίο μισθό, αν μεν τύχουν αναπληρωματικής ανάπαυσης κατά τα ανωτέρω, δεν δικαιούνται, εκτός από την ανωτέρω προσαύξηση, άλλης αμοιβής για την απασχόλησή τους την Κυριακή. Αν όμως ο εργοδότης δεν παράσχει στον εργαζόμενο συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας και τον απασχολήσει όλες τις εργάσιμες ημέρες που ακολουθούν την Κυριακή, τότε η απασχόληση κατά μία ημέρα των εργάσιμων αυτών ημερών (πέντε η έξι ανάλογα) είναι παράνομη ως αντικείμενη σε δημόσιας τάξης διάταξη (άρθρ. 10 Β.Δ. 748/1966), και ο εργοδότης έχει υποχρέωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, να αποδώσει στον εργαζόμενο την ωφέλεια που αποκόμισε από την παράνομη αυτή απασχόληση, ανερχόμενη στο 1/25 του νόμιμου μισθού του, δηλαδή καθετί που ο εργοδότης θα κατέβαλε στον ίδιο εργαζόμενο αν εργαζόταν σε ημέρα μη ανάπαυσης, χωρίς την προσαύξηση της υπερεργασίας άλλων ημερών και της αναλογίας επιδομάτων αδείας και εορτών (βλ. ΑΠ 644/2005, ΑΠ 332/2008, ΑΠ 711/2010, ΑΠ 5/2012, ΑΠ 930/2013, ΑΠ 1.317/2015, ΑΠ 1.004/2017, ΑΠ 2.115/2017 ΝΟΜΟΣ – Ζερδελή Δ., ο. π., σελ. 1209, αριθ. 109 και τις εκεί παραπομπές).

[…] Αναφορικά, όμως, με το κεφάλαιο της αγωγής που αφορά στην αμοιβή της εργασίας Σαββάτου ως ημέρας κατά παράβαση συστήματος πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, η αγωγή, για το διάστημα μετά τις 12.11.2012, οπότε καταργήθηκε το πενθήμερο για τους εργαζομένους στα καταστήματα ως υποχρεωτικό από το νόμο σύστημα απασχόλησης αυτών κατά τα αναφερόμενα στην αμέσως παραπάνω νομική σκέψη, δεν είναι νόμιμη ως προς την προσαύξηση 30% της αμοιβής η οποία (προσαύξηση 30%) δεν οφείλεται αφού η απασχόληση κατά την 6η ημέρα, μετά την πιο πάνω κατάργηση του πενθημέρου, δεν αντίκειται σε κανονιστική διάταξη. Εξάλλου, ο ενάγων επικαλείται στην αγωγή ότι εφαρμοζόταν σύστημα πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας με βάση ατομική συμφωνία με τον εργοδότη, χωρίς να επικαλείται ισχύουσα σ. σ. ε. ή άλλη διάταξη κανονιστικής ισχύος. Επομένως, για το διάστημα μετά τις 12.11.2012 οφείλεται αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο χωρίς την προσαύξηση 30%, σύμφωνα και με όσα εκτίθενται στην αμέσως παραπάνω νομική σκέψη. […]

[Με το άρθρο 6 της από 26.2.1975 ε.γ.σ.σ.ε., η οποία κυρώθηκε με τον ν. 133/1975 (πλέον κωδικοποιήθηκε στο άρθρο 181 ΚΑΕΔ – π.δ. 80/2022), προβλέφθηκε η δυνατότητα κατανομής των ωρών εβδομαδιαίας εργασίας σε σύστημα πέντε εργάσιμων ημερών. Αντί δηλαδή οι 40 ώρες του λεγόμενου «συμβατικού» ή «συλλογικού» εβδομαδιαίου ωραρίου να κατανέμονται σε έξι ημέρες (δηλαδή 6:40’ ημερησίως επί ισοκατανομής), μπορούσαν οι ίδιες ώρες να κατανεμηθούν πλέον και σε πέντε ημέρες (δηλαδή 8 ώρες ημερησίως επί ισοκατανομής). Βλ. συναφώς και το άρθρο 182 ΚΑΕΔ. Με τον τρόπο αυτό, ο μεν εργαζόμενος απασχολούμενος επί πέντε ημέρες εξαντλούσε τον κανονικό χρόνο οφειλόμενης εργασίας, χωρίς να υποχρεούται να προσέλθει προς εργασία την έκτη ημέρα. Ο δε εργοδότης όφειλε την πλήρη αμοιβή (Πετίνη-Πηνιώτη, ΔΕΝ 2018, 591).

Σε αρκετές περιπτώσεις, όμως, με ειδικότερες διατάξεις κανονιστικής ισχύος (είτε νόμων είτε σ.σ.ε. / δ.α.) το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχόλησης προβλεπόταν ως υποχρεωτικό (τέτοια ήταν λ.χ. η περίπτωση του άρθρου 42 παρ. 4 ν. 1892/1990, που καθόρισε πενθήμερο σύστημα απασχόλησης για τους εργαζομένους σε εμπορικά καταστήματα). Εντός του πεδίου εφαρμογής των διατάξεων αυτών δεν επιτρεπόταν να συμφωνηθεί εξαήμερο σύστημα από τα μέρη σε ατομικό επίπεδο (ΑΠ 1752/2022, ΤΝΠ Nomos· ΑΠ 1033/2011, ΕΕργΔ 2011, 1239· ΑΠ 312/2010, ΕΕργΔ 2010, 828· βλ. ειδικότερα Δ. Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο – Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις5, 2022, §23 αριθ. 79 επ., σ. 1197 επ.· Χρ. Πετίνη-Πηνιώτη, ΔΕΝ 2017, 558 επ.). Η κατάσταση αυτή ασκούσε επιρροή και στον τρόπο αμοιβής, εφόσον ο εργαζόμενος απασχολείτο την έκτη ημέρα, παρότι αυτή ήταν ημέρα ανάπαυσης. Έτσι λοιπόν κατά μία άποψη θα έπρεπε οι επιπλέον αυτές ώρες να αθροιστούν με τις υπόλοιπες ώρες εργασίας κατά τις προηγούμενες πέντε ημέρες και να αμειφθούν με τις προσαυξήσεις που θα οφείλονταν για υπερεργασία (ή ενδεχομένως και υπερωρία). Κατά την άποψη όμως που επικράτησε στη νομολογία, η εργασία κατά την έκτη ημέρα ήταν παράνομη, άρα για κάθε ώρα απασχόλησης θα οφειλόταν αμοιβή μόνο με τις διατάξεις περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (Ζερδελής, ΑτομΕργΣχ5, §23 αριθ. 150-152, σ. 1226-1227). Έτσι όμως ένα μέτρο που είχε σκοπό την προστασία των εργαζομένων, κατέληγε να τους βλάπτει, δεδομένου ότι η νομολογία ταυτίζει συχνά το ύψος του πλουτισμού με το νόμιμο ωρομίσθιο – και όχι το τυχόν υπέρτερο συμφωνημένο (Ι. Κουκιάδης, Εργατικό Δίκαιο – Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις9, 2021, σ. 522-523).

Προς αντιμετώπιση του προβλήματος αυτού παρενέβη τελικά ο νομοθέτης. Έτσι λοιπόν με το άρθρο 8 ν. 3846/2010 ορίστηκε ότι για κάθε ώρα απασχόλησης την έκτη ημέρα της εβδομάδας, κατά παράβαση του πενθημέρου συστήματος, θα οφείλεται το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 30%. Προβλέφθηκε δηλαδή αμοιβή που οφείλεται ευθέως εκ του νόμου, συνεπώς δεν υπάρχει πλέον πεδίο εφαρμογής των διατάξεων περί αδικαιολόγητου πλουτισμού (βλ. ΑΠ 516/2022, ΔΕΝ 2023, 206· ΑΠ 1076/2021, ΔΕΝ 2022, 1290· ΑΠ 1985/2017, ΔΕΝ 2018, 1471).

Από το 2012, ωστόσο, η κατάσταση άλλαξε ριζικά. Πιο συγκεκριμένα με το άρθρο πρώτο υποπαρ. ΙΑ.14 του ν. 4093/2012 καταργήθηκε το πενθήμερο που προβλεπόταν με το άρθρο 42 παρ. 4 ν. 1892/1990 ως υποχρεωτικό σύστημα για τους εργαζομένους στα καταστήματα. Επιτράπηκε όμως με σ.σ.ε. ή δ.α. να θεσπιστεί εκ νέου πενθήμερο υποχρεωτικό σύστημα απασχόλησης. Εξάλλου με το άρθρο 2 της Π.Υ.Σ. 6/2012 αφενός έληξαν υποχρεωτικά οι παλαιότερες σ.σ.ε., αφετέρου περιορίστηκε η μετενέργεια σε ορισμένους μόνο μισθολογικούς όρους των σ.σ.ε. στους οποίους δεν περιλαμβάνεται ο καθορισμός πενθήμερου συστήματος απασχόλησης (για το ότι δεν μετενεργούν οι μη μισθολογικοί όροι βλ. ΟλΣτΕ 2307/2014, ΔΕΝ 2014, 905, σκ. 28· ΑΠ 1243/2018, ΔΕΝ 2019, 1566·πρβλ. όμως και Πετίνη-Πηνιώτη, ΔΕΝ 2017, 558· Πίκουλα, ΔΕΝ 2014, 964). Έτσι λοιπόν, στη συντριπτική τους πλειονότητα οι κανονιστικές διατάξεις που προέβλεπαν την υποχρεωτική τήρηση πενθήμερου συστήματος έπαυσαν να ισχύουν. Ελλείψει όμως τέτοιων, η επιλογή μεταξύ του πενθήμερου ή του εξαήμερου συστήματος αφέθηκε πλέον στην ατομική συμφωνία των μερών (Δ. Ζερδελής, ΑτομΕργΣχ5, §23 αριθ. 81, σ. 1197-1198).

Στη θεωρία υποστηρίχθηκε λοιπόν η άποψη ότι στις περιπτώσεις αυτές, κατά τις οποίες η επιλογή του πενθήμερου συστήματος εβδομαδιαίας απασχόλησης έγινε με ατομική συμφωνία των μερών και όχι υποχρεωτικά, δεν θα εφαρμοστεί το άρθρο 8 ν. 3846/2010 αλλά το άρθρο 659 ΑΚ (Χρ. Πετίνη-Πηνιώτη, ΔΕΝ 2014, 1359· η ίδια, ΔΕΝ 2017, 558). Συνεπώς, για κάθε ώρα απασχόλησης κατά την έκτη ημέρα θα οφείλεται μόνο το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, χωρίς την προσαύξηση του 30% που προέβλεψε ο ν. 3846/2010. Στην άποψη αυτή προσχωρεί και η σχολιαζόμενη απόφαση του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης. Είναι η πρώτη δημοσιευμένη στον νομικό Τύπο απόφαση που ασχολείται ειδικά με το ζήτημα αυτό. Νωρίτερα η ΑΠ 1263/2021, ΔΕΝ 2022, 940 είχε αποφανθεί (διηγηματικά) στη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού ότι οφείλεται προσαύξηση του ωρομισθίου κατά 30% επί «παράνομης απασχόλησης» κατά την έκτη ημέρα, χωρίς όμως να αναλύσει αν η προσαύξηση αυτή θα οφειλόταν και επί πενθήμερου συστήματος απασχόλησης που θεσπίστηκε δυνάμει ατομικής σύμβασης εργασίας.

Κατά τη γνώμη του γράφοντος, η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση δεν είναι ανεπίδεκτη αντιρρήσεων. Κατ’ αρχάς το ίδιο το γράμμα της διάταξης του άρθρου 8 ν. 3846/2010 δεν συνηγορεί προς μία τέτοια περιοριστική ερμηνεία του πεδίου εφαρμογής της. Η αναφορά σε «παράβαση του συστήματος πενθήμερης εργασίας» και η απλή μνεία στις «προβλεπόμενες κυρώσεις» δεν μπορούν να στηρίξουν το συμπέρασμα ότι ο προβλεπόμενος τρόπος αμοιβής ισχύει μόνον αν το πενθήμερο σύστημα απασχόλησης θεσπίστηκε ως υποχρεωτικό με διάταξη κανονιστικής ισχύος, και όχι δυνάμει ατομικής συμφωνίας των μερών. Ούτε αρκεί το ότι στην αιτιολογική έκθεση του νόμου γίνεται αναφορά μόνο στην παράβαση του υποχρεωτικού συστήματος πενθήμερης απασχόλησης. Η θέσπιση του υποχρεωτικού πενθήμερου συστήματος με κανονιστικής ισχύος διάταξη ήταν το συνήθως συμβαίνον κατά το χρονικό σημείο θέση σε ισχύ του ν. 3846/2010. Επίσης η απασχόληση κατά παράβαση του πενθήμερου συστήματος που θεσπίστηκε με διάταξη κανονιστικής ισχύος οδηγούσε σε ανεπιεική αποτελέσματα ως προς την αμοιβή, όπως ήδη αναφέρθηκε, επειδή η νομολογία τασσόταν υπέρ της αναζήτησης μόνο του αδικαιολόγητου πλουτισμού στην περίπτωση αυτή. Συνεπώς ευλόγως επικεντρώθηκε εκεί η αιτιολογική έκθεση. Ωστόσο το ζήτημα της προστασίας των εργαζομένων έναντι της απασχόλησής τους κατά την έκτη ημέρα, ενώ το συλλογικό εβδομαδιαίο ωράριο έχει ήδη εξαντληθεί εντός των πέντε ημερών, τίθεται εξίσου και επί ατομικά συμφωνημένου πενθήμερου συστήματος.

Εξάλλου, η άποψη ότι στην περίπτωση αυτή θα οφείλεται μόνο το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, χωρίς την προσαύξηση κατά 30%, οδηγεί σε συστημική αντινομία: Αν ο εργαζόμενος απασχολείται σε εξαήμερο σύστημα επί 8 ώρες ημερησίως, θα εξαντλήσει το συλλογικό εβδομαδιαίο ωράριο των 40 ωρών και θα πραγματοποιήσει 8 ώρες υπερεργασίας, οι οποίες αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 20%. Αντιθέτως, αν απλώς έχει συμφωνηθεί μεταξύ των μερών πενθήμερο σύστημα απασχόλησης, αλλά ο εργαζόμενος απασχοληθεί κατά την έκτη ημέρα επίσης 8 ώρες πλέον του συλλογικού ωραρίου των 40 ωρών, θα δικαιούται (πάντοτε κατά την άποψη που ακολουθεί η σχολιαζόμενη απόφαση) μόνον 8 «απλά» ωρομίσθια, χωρίς καμία προσαύξηση. Ωστόσο, όπως ήδη αναλύθηκε, η επιλογή μεταξύ των δύο συστημάτων αφορά αποκλειστικά και μόνο την κατανομή των ίδιων ακριβώς ωρών εργασίας ανά εβδομάδα. Άρα, ακόμη και επί πενθήμερου συστήματος, ο μισθωτός έχει απασχοληθεί πλασματικά ήδη και για την έκτη ημέρα, εξαντλώντας την υποχρέωσή του (βλ. συναφώς ΑΠ 493/2019, ΔΕΝ 2020, 647). Ενώ λοιπόν τα δύο συστήματα ταυτίζονται (έστω πλασματικά) ως προς τον χρόνο απασχόλησης του εργαζομένου, καταλήγουν να διαφοροποιούνται ως προς την αμοιβή. Έτσι όμως παρέχεται η δυνατότητα αποφυγής διατάξεων αναγκαστικού δικαίου με απλή συμφωνία των μερών. Περαιτέρω καταλήγουμε στο παράδοξο αποτέλεσμα να αμείβεται λιγότερο η (έκτακτη και πρόσθετη) απασχόληση έκτης ημέρας επί πενθήμερου συστήματος, ενώ προκαλεί σαφώς μεγαλύτερη αναστάτωση στον προσωπικό και οικογενειακό προγραμματισμό του εργαζομένου που συμφώνησε την απασχόλησή του επί πενθήμερο, σε σύγκριση με τον εργαζόμενο που ήδη έχει συμφωνήσει να απασχολείται επί έξι ημέρες. Μάλιστα, με τα άρθρα 25-26 ν. 5053/2023 (άρθρα 182Γ και 182Β του ΚΑΕΔ – π.δ. 80/2022) η συστημική αντινομία επιτάθηκε. Με τις διατάξεις αυτές προβλέφθηκαν ειδικές δυνατότητες νόμιμης απασχόλησης κατά την έκτη ημέρα επί πενθήμερου συστήματος, με οφειλόμενη προσαύξηση 40% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου. Συνεπώς, τόσο από γραμματική όσο και από τελολογική και συστηματική άποψη, η διάταξη του άρθρου 8 ν. 3846/2010 είναι εφαρμοστέα σε κάθε περίπτωση απασχόλησης την έκτη ημέρα επί πενθήμερου συστήματος, με όποιον τρόπο και αν θεσπίστηκε αυτό (πλην βεβαίως εκείνων που ρυθμίστηκαν ειδικά με τον ν. 5053/2023). Κατά την εδώ υποστηριζόμενη γνώμη, δηλαδή, θα οφείλεται προσαύξηση 30% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα εργασίας την έκτη ημέρα, ανεξαρτήτως αν το πενθήμερο σύστημα θεσπίστηκε ως υποχρεωτικό δυνάμει κανονιστικής διάταξης ή ως συμφωνημένο με ατομική συμφωνία των μερών.

Ακόμη όμως και αν δεν γίνει δεκτή η άποψη ότι ισχύει εξίσου και στις δύο περιπτώσεις το άρθρο 8 ν. 3846/2010 που προβλέπει προσαύξηση 30% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου, τότε και πάλι δεν είναι αναντίλεκτη η άποψη ότι θα εφαρμοστεί το άρθρο 659 ΑΚ, με αποτέλεσμα να οφείλεται μόνο το ωρομίσθιο χωρίς καμία προσαύξηση. Αντιθέτως, θα πρέπει τουλάχιστον να προσμετρηθούν οι ώρες απασχόλησης της έκτης ημέρας στις συνολικές ώρες εβδομαδιαίας απασχόλησης. Όπως ήδη αναφέρθηκε, η κατανομή των ίδιων ωρών εργασίας σε 5 αντί για 6 ημέρες δεν αναιρεί ότι αφορούν εξίσου την ίδια εβδομαδιαία βάση αναφοράς. Συνεπώς, οι ώρες απασχόλησης της έκτης ημέρας επί πενθήμερου συστήματος θα έπρεπε, κατά την πειστικότερη άποψη, να αθροιστούν επίσης στο σύνολο των ωρών εργασίας της εβδομάδας (έτσι Δ. Ζερδελής, ΑτομΕργΣχ5, §23 αριθ. 152 επ., σ. 1227 επ.· Ι. Κουκιάδης, ΑτομΕργΣχ9, σ. 522-523· Λεβέντης, ΔΕΝ 1997, 131-135· Χρ. Πετίνη-Πηνιώτη, ΔΕΝ 1995, 1370 επ. με περαιτέρω παραπομπές στη θεωρία· αντίθετη η κρατούσα γνώμη στη νομολογία: βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1004/2017, ΔΕΝ 2019, 56). Με τον τρόπο αυτόν, όμως, θα καταλήγαμε και πάλι να οφείλεται προσαυξημένη αμοιβή για τις ώρες αυτές. Ως γνωστόν, επί πενθήμερου συστήματος οι ώρες εβδομαδιαίας απασχόλησης από την 41η έως και την 45η αποτελούν υπερεργασία και αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 20%. Επί δε εξαήμερου συστήματος η ίδια προσαύξηση της υπερεργασίας οφείλεται για την 41η έως και την 48η ώρα απασχόλησης σε εβδομαδιαία βάση (άρθρο 184 ΚΑΕΔ). Συνεπώς, ακόμη και υπ’ αυτή την ερμηνευτική εκδοχή, οι ώρες απασχόλησης έκτης ημέρας επί (μη υποχρεωτικού) συστήματος πενθήμερης απασχόλησης που συμφωνήθηκε σε ατομικό επίπεδο δεν θα αμειφθούν με το απλό ωρομίσθιο κατ’ άρθρο 659 ΑΚ αλλά με τις προσαυξήσεις που αντιστοιχούν σε υπερεργασία (ή ενδεχομένως και υπερωρία). Αν μάλιστα η απασχόληση κατά την έκτη ημέρα δεν γίνεται μόνον εκτάκτως αλλά συστηματικά, θα μπορούσε ενδεχομένως να συναχθεί και σιωπηρή συμφωνία των μερών για μετατροπή του συστήματος σε εξαήμερο.]

Δ.Γ.